SOBRE CONSULTA, CONSENTIMIENTO y PARTICIPACIÓN

SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA

• · El derecho a la consulta se fundamenta en el reconocimiento del derecho a la libre determinación, a través del cual los pueblos indígenas pueden establecer sus propias prioridades de desarrollo y tendrá lugar siempre que se estudie, planifique o aplique cualquier medida legislativa o administrativa susceptible de afectar directamente a los pueblos interesados.
• · Cumplir con la finalidad de un acuerdo supone una consulta previa, con representantes legítimos, métodos apropiados, información exhaustiva, esfuerzo genuino y tiempo suficiente, tomando en cuenta (de buena fe) la posición de los pueblos en la decisión final en caso de que no se logre un acuerdo.
• · El derecho a la consulta no pretende ser un mecanismo de información ni un procedimiento meramente formal. Este es un proceso de diálogo permanente entre el Estado y los PPII, con el cual se busca conocer los reales intereses de los consultados para así incorporarlos como parte de las políticas públicas, y las medidas legislativas y administrativas.
• · Adicionalmente, el derecho a la consulta supone una obligación estatal que no puede ser delegada a actores no estatales, como las empresas privadas.
• · Se considera que el derecho a la participación es una necesidad y una garantía para el ejercicio de la ciudadanía dentro de un Estado constitucional de derecho, asimismo garantiza su involucramiento en los procesos de toma de decisiones del Estado, durante todas las etapas del proceso.
• · Con relación al consentimiento, se considera que la consulta tiene como fundamento que los Estados hagan los esfuerzos para lograr éste, siendo necesario obtenerlo como única posibilidad en los casos de desplazamiento, desarrollo de actividades militares, depósito de residuos peligrosos, y proyectos de desarrollo que afecten gravemente la supervivencia física y cultural de los pueblos indígenas.

SOBRE AUTODETERMINACIÓN Y TERRITORIALIDAD

• · Los pueblos indígenas tienen el derecho a la libre determinación, el cual se traduce a varios derechos colectivos, como son el autogobierno, la territorialidad, el poder decidir sus prioridades de desarrollo y administrar su territorio de acuerdo a sus prácticas culturales, la autonomía, entre otros. Por ello otras visiones de desarrollo no deben ser impuestas, sino consensuadas como producto del diálogo.
• · En el caso del derecho a la autonomía, este representa la capacidad de los pueblos indígenas para decidir sus propias prioridades de desarrollo en cuestiones sociales, económicas y culturales, así como hacer ejercicio de su derecho consuetudinario.
• · La libre determinación se relaciona con la territorialidad, la cual representa la forma cómo los pueblos indígenas se vinculan con su territorio, más allá de límites geográficos. Adicionalmente, se relaciona con la identidad cultural, el uso tradicional de los recursos naturales que en dichas tierras se encuentren, y las formas sociales que se han desarrollado. Por eso, el ejercicio del derecho a la consulta se debe definir más allá del ámbito geográfico o de los territorios titulados y debe estar enmarcado en la concepción de territorio que manejan los pueblos indígenas.

SUJETOS Y REPRESENTATIVIDAD DE LA CONSULTA

· La consulta debe respetar la estructura de un pueblo y sus formas de organización. Hay que consultar a quienes tienen la legitimidad para ser consultados y eso dependerá de cada pueblo, su estructura orgánica y características propias, así como sus métodos particulares de adopción de decisiones y el respeto a sus distintos niveles de representatividad. Cabe indicar que la legitimidad es otorgada por la asamblea comunal de cada pueblo.

EL CARÁCTER VINCULANTE Y LA VIGENCIA DE LA CONSULTA.

• · Cuando el resultado de la consulta es un acuerdo, el carácter vinculante es innegable.
• · Cuando estos acuerdos no se cumplen, se puede acudir a las instancias judiciales correspondientes. Ello no limita el hecho de poder exigir indemnizaciones, e incluso invocar la responsabilidad administrativa de funcionarios. En el ámbito constitucional podría usarse la vía del amparo.
• · Si bien el Convenio 169 OIT no se aplica retroactivamente, hay que evaluar los efectos presentes de medidas pasadas. El no de los pueblos indígenas podría ser considerado un antecedente de mucho peso por los tribunales para considerar que la medida rechazada vulnera derechos y derogarla. Más allá de que la no aceptación de los pueblos indígenas carezca de valor jurídicamente vinculante, tiene un fuerte peso político y es una herramienta que permite a los pueblos negociar con más fuerza, que debe ser tomada en cuenta en los procesos de diálogo.
• · De no lograrse el acuerdo, las decisiones del Estado en ningún momento pueden vulnerar los derechos de los pueblos indígenas, ni atentar contra el estado de derecho, lo cual supone el respeto de la normatividad internacional y nacional.
• · Debe tenerse en cuenta que la consulta es un proceso y no se agota en un acto determinado. Por lo tanto, si en determinadas condiciones no hay aceptación, se pueden efectuar cambios en la propuesta que lleven a un acuerdo posterior.
• · La falta de una norma de consulta no exime de responsabilidad al Estado de aplicar el derecho a la consulta.

INTERCULTURALIDAD Y DERECHOS CONSUETUDINARIOS.

• · La interculturalidad es un asunto nacional, que involucra a indígenas como no indígenas, porque somos un país rico en diversidad cultural. Somos iguales ante la ley y somos diversos culturalmente.
• · La construcción de ciudadanía se enriquece con el enfoque de interculturalidad y el respeto a la diferencia, incluyendo derechos individuales y colectivos. La interculturalidad es crucial para el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas.
• · Si los actores en el proceso de consulta son los pueblos indígenas y el Estado, y no hay comprensión intercultural, no es posible que se haga efectivo dicho proceso.
• · Todas las culturas, indígenas y no indígenas, tienen elementos que no son negociables en el diálogo intercultural. Se debe apelar a los elementos más flexibles para que el diálogo intercultural se lleve a cabo en buenas condiciones.
• · El Estado debe entender que es insostenible mantener una concepción monocultural que intenta integrar a los que son diferentes. Debe reconocer que son válidas otras formas de entender el desarrollo.
• · La aceptación debe venir por conocimiento y valoración, y no por tolerancia. Muchos funcionarios necesitan ampliar su visión de desarrollo a partir de una formación sobre las culturas locales, las cosmovisiones existentes, los idiomas, las historias regionales desde un enfoque intercultural, y el derecho.

CONSULTA PREVIA, PROYECTOS DE INVERSIÓN Y RECURSOS NATURALES

• · El Convenio169 de la OIT no puede interpretarse de manera restrictiva, sino considerando además lo establecido en la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y en los demás tratados de derechos humanos. La Declaración considera la inclusión de los proyectos de desarrollo como parte de procesos de consulta previa.
• · Tales proyectos se consultan por la afectación que pueden llegar a ocasionar sobre la vida y sobrevivencia de los pueblos indígenas, afectación que puede ser directa e indirecta, y que eventualmente puedan poner en riesgo la integridad física y cultural de los pueblos indígenas.
• · Hay que tener en cuenta que la consulta es un proceso de distintas etapas (programático). En un primer momento, desde el otorgamiento de las concesiones, no se requiere que la empresa participe. Por otro lado, en momentos posteriores, se va a requerir información de las empresas para evaluar los proyectos y que los pueblos indígenas puedan tomar decisiones.
• · La consulta debe darse en todas las etapas de los proyectos, no solo antes de la concesión, asegurando un diálogo permanente. Asimismo, se debe asegurar la participación de los pueblos indígenas en la formulación, ejecución, evaluación de planes y programas.
• · El objetivo de estos procesos de consulta es conseguir el consentimiento de los pueblos indígenas que garantice el respeto de las decisiones que puedan llegar a tener.
• · El rol de los procesos de consulta en la planificación del desarrollo permite ejercer el derecho a la autodeterminación, decidir sus planes de vida, y poder elegir su propio modelo de desarrollo.